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Cet article est issu du dossier «Arbitrage international : pourquoi les États africains se rebellent»

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Droit des affaires : l’arbitrage international dans le box des accusés

Réservé aux abonnés | | Par - à Londres
Il y aurait besoin de plus d'arbitres africains pour mieux comprendre les dossiers.

Il y aurait besoin de plus d'arbitres africains pour mieux comprendre les dossiers. © Jack/CC/Flickr

Désireux d’attirer les investissements venus de l’étranger, la quasi-totalité des pays du monde ont ratifié des traités reconnaissant ces tribunaux privés, et se plie aujourd’hui à leurs règles… et à leurs arrêts. Le système est pourtant controversé pour ses coûts, son opacité et sa supposée partialité.

C’est une décision de justice qui fait scandale au Nigeria. En 2017, un tribunal a déclaré le géant ouest-africain coupable d’avoir violé les termes d’un contrat gazier signé avec Process and Industrial Developments (P&ID), une société privée dirigée par un entrepreneur irlandais à la réputation sulfureuse, Michael Quinn.

Malgré l’investissement minime de cette société au Nigeria – 40 millions de dollars, selon Michael Quinn, rien ou presque, selon le gouvernement –, le tribunal a condamné le pays à 6,6 milliards de dollars de dommages, soit la valeur théorique du contrat violé, et à 1,3 million de dollars d’intérêts par jour à compter de la rupture du contrat. Le Nigeria ne s’étant pas encore acquitté de sa dette, le litige se chiffre désormais à 9,7 milliards. Une somme colossale, trois fois supérieure au budget national cumulé de la santé et de l’éducation.

Cette décision potentiellement lourde de conséquences pour le peuple nigérian n’a pas été rendue par une cour du pays, ouverte au public et sujette à des requêtes en appel. À l’origine de ce jugement : un tribunal privé situé à des milliers de kilomètres d’Abuja, qui siège dans le plus grand secret et dont les arrêts sont incontestables. Ainsi va l’arbitrage d’investissement, cette justice alternative chargée de trancher les litiges internationaux entre sociétés et États. Ce moyen de résolution des différends plaît aux investisseurs, qui vantent la neutralité, la rapidité, la technicité et la confidentialité des instances d’arbitrage. Désireux d’attirer les investissements venus de l’étranger, la quasi-totalité des pays du monde ont ratifié des traités reconnaissant ces tribunaux privés, et se plie aujourd’hui à leurs règles… et à leurs arrêts.

Les dossiers africains traités à Londres, Paris et Washington

Mais cette forme de justice fait de plus en plus débat, et ce tout particulièrement en Afrique. La sentence dans le dossier P&ID, la plus lourde jamais rendue contre un État africain, a provoqué la fureur de l’opinion publique et des gouvernants nigérians, et cristallise aujourd’hui tous les procès en illégitimité dont souffre l’arbitrage sur le continent.

« C’est une honte », s’insurge ainsi Emilia Onyema, avocate nigériane et chercheuse en droit d’arbitrage au sein de l’École des études orientales et africaines de l’université de Londres. « Comment un investissement de 40 millions, tout au plus, peut-il déboucher sur une peine de 9,7 milliards ? C’est à se demander si justice il y a dans les décisions d’arbitrage. » Car, au-delà de cet arrêt, c’est tout le système actuel de l’arbitrage international – perçu comme opaque, onéreux et partial vis-à-vis de l’Afrique – qui suscite la controverse.

L’enjeu est de taille. Au moins 45 contentieux contre des États africains se jouent actuellement dans les instances d’arbitrage, selon les chiffres des Nations unies, pour des dommages estimés par les plaignants à une valeur moyenne de 1 milliard de dollars. Auxquels s’ajoutent des centaines d’arbitrages commerciaux, opposant des sociétés privées africaines à des groupes non africains. Chaque année, le nombre de différends réglés de cette manière augmente.

Entre-soi occidental

Au premier rang des critiques, la sous-représentation africaine dans ces instances. En arbitrage, chaque dossier est jugé soit par un arbitre, soit par trois, et chaque partie y est représentée par ses avocats. Mais ces différents intervenants ne sont que très rarement africains. En quinze ans de carrière dans l’arbitrage africain, et une vingtaine de dossiers, Rob Wilkins, avocat associé chez Pinsent Masons à Londres, nous confie n’avoir eu affaire qu’à un seul arbitre africain, et qu’à un seul cabinet africain désigné conseil principal. Presque tous étaient européens ou américains, précise-t-il.

Une enquête d’opinion auprès de 191 acteurs africains de l’arbitrage, dirigée par Emilia Onyema, conforte ce témoignage : entre 2012 et 2017, seuls 40 % d’entre eux ont participé en tant qu’avocats à des arbitrages internationaux, et seuls 18 % en tant qu’arbitres. Trois quarts des personnes interrogées s’en estimaient lésées. Cette faible participation africaine crée l’impression d’une « justice de l’homme blanc », regrette Abdul Jinadu, avocat nigérian établi à Londres.

En cause, selon lui, un entre-soi occidental difficile à briser. Mais aussi, s’empresse-t-il d’ajouter, les parties africaines elles-mêmes, qui choisissent des cabinets et des arbitres occidentaux pour faire valoir leurs droits, fidèles en cela au stéréotype d’un continent sans ressources juridiques. Le Nigeria est pourtant l’un des pays les mieux dotés en la matière, avec quelque 1 400 arbitres agréés. Au-delà des participants, c’est aussi le lieu des audiences qui fait débat. Malgré les 80 instances d’arbitrage présentes sur le continent, Londres, où s’est déroulé l’arbitrage P&ID, concentre avec Paris et Washington la masse des dossiers africains.

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Déboires en série de la Cour commune de justice et d’arbitrage

La justice publique des pays où siègent les instances d’arbitrage conserve un droit de regard sur les activités des multinationales, ce qui décourage nombre d’entre elles de régler leurs litiges en Afrique. « Nos clients préfèrent Londres ou Paris, où les jugements sont prévisibles », explique Kwadwo Sarkodie, avocat associé au sein du cabinet londonien Mayer Brown.

Une préférence renforcée par les déboires de la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA), l’une des instances les plus importantes sur le continent. Cet organe de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (Ohada), qui officie dans 17 pays, aurait subi des pressions à la suite de sa condamnation de l’État béninois en 2014. L’année suivante, la Guinée a réussi à faire annuler une sentence rendue contre elle par cette même instance, au prétexte que les arbitres ayant traité le dossier concerné auraient perçu des indemnités trop élevées.

Enfin, en 2016, les ministres de la Justice et des Finances des pays membres de l’Ohada ont suspendu pour mauvaise gestion le président de la Cour, à la suite d’un rapport d’audit du cabinet PwC. De quoi faire planer le doute sur le fonctionnement interne de la CCJA, ainsi que sur son indépendance.

Explosion des coûts

Cette méfiance envers les juges et les centres d’arbitrage africains a en tout cas pour effet d’augmenter sensiblement les coûts des parties africaines, qui doivent assurer le déplacement et le logement des avocats, des arbitres, des témoins et des représentants dans des capitales lointaines. À ces dépenses s’ajoutent les frais des instances d’arbitrage, généralement bien supérieurs en Europe et aux États-Unis qu’en Afrique. Les tarifs parisiens, qui peuvent aller jusqu’à 1,2 million de dollars par dossier, sont jusqu’à six fois supérieurs à ceux du Caire. Les émoluments des arbitres occidentaux atteignent fréquemment 800 euros de l’heure, selon nos sources.

Des coûts qui découragent certaines parties africaines d’enclencher des procédures d’arbitrage, et réduisent d’autant le budget de leur défense quand elles font l’objet d’une plainte. « Toutes ces difficultés ont des répercussions directes sur la légitimité de l’arbitrage international en Afrique », résume Abdul Jinadu, qui siège parfois comme arbitre. « Si l’on ne fait rien, de moins en moins de parties africaines accepteront d’y prendre part, et les tribunaux africains chargés d’appliquer les peines se mettront à douter du bien-fondé des arrêts rendus. »

L’arbitrage international défavorise-t-il pour autant les parties africaines ? Ce n’est pas ce qu’indiquent les données du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi), instance américaine qui gère la plupart des différends entre sociétés privées et États – seuls cinq pays africains, l’Afrique du Sud, l’Angola, l’Érythrée, la Guinée équatoriale et la Libye, n’ont pas signé sa convention.

Sur les 72 cas clos, les pays africains en ont remporté 24, contre 19 défaites. Les dossiers restants ont fait l’objet d’accords à l’amiable. Un taux de réussite à peu près équivalent à celui des États d’Europe. Mais ces chiffres ne diraient pas tout.

Désengagement de l’Afrique du Sud

Ainsi, un rapport de 2016 de la Commission économique des Nations unies pour l’Afrique (CEA) a pointé les défaillances des traités servant de base juridique à de nombreux litiges contre l’Afrique. Selon ce rapport, certains États africains auraient signé des traités d’investissement bilatéraux sans en comprendre tous les aboutissants, et certains de ces textes seraient écrits de manière si imprécise que les signataires pourraient être traînés devant les instances d’arbitrage pour quasiment n’importe quel motif. Toute réforme ou instabilité politique, dans la mesure où elle affecterait les investisseurs étrangers, pourrait ainsi leur être reprochée. « Ils doivent arrêter de signer des traités d’investissement bilatéraux et annuler tous ceux qu’ils ont déjà signés », préconise Emilia Onyema.

Certains États, surpris par l’étendue des requêtes en arbitrage, partagent cet avis. C’est le cas de l’Afrique du Sud, qui se désengage de ses traités depuis une plainte de 2007 découlant de sa politique de redistribution des richesses – une série de réformes en faveur de l’équité raciale que son gouvernement s’estimait en droit de mener. C’est aussi le cas de la Tanzanie, qui a perdu un récent litige de 148 millions de dollars et fait maintenant l’objet d’un autre, chiffré à 561 millions. En réaction, le procureur général tanzanien a fustigé la « partialité » de ces instances, le gouvernement a remis en question ses accords bilatéraux, et le Parlement a adopté une loi pour obliger les investisseurs étrangers à passer par les tribunaux du pays. Un retournement abrupt qui inquiète les sociétés étrangères.

D’autres initiatives moins radicales se mettent également en place pour africaniser l’arbitrage. Des avocats africains et européens ont ainsi créé un fonds dévolu aux étudiants africains en arbitrage, et lancé une pétition qui engage ses signataires, au nombre de 267 à ce jour, à employer davantage d’arbitres africains. L’Association africaine d’arbitrage a quant à elle organisé sa première conférence, à Kigali, en avril, sous les auspices de la Facilité africaine de soutien juridique, un organe de la BAD vieux de dix ans qui aide les États africains à négocier contrats commerciaux et traités internationaux, et à régler les litiges.

Stratégie risquée du Nigeria en appel

Parmi les objectifs de cette toute nouvelle association, rapatrier les audiences afin d’apaiser les craintes des parties africaines. « Nous qui sommes en faveur de l’arbitrage et qui travaillons dans ce domaine, nous nous devons d’écouter ces craintes et d’essayer d’y répondre afin d’aider à réparer les dégâts causés par ces arrêts qui suscitent la polémique, » résume Kwadwo Sarkodie, qui a signé la pétition.

Au premier rang de ces polémiques, l’arrêt P&ID. Un juge britannique a déclaré la sentence valide en août. En appel, le Nigeria compte plaider que l’entreprise a corrompu des officiels du pays à l’époque de la signature du contrat. Une stratégie risquée mais qui pourrait porter ses fruits, la fraude étant l’une des rares justifications pour ne pas faire appliquer une sentence d’arbitrage. P&ID dément ces accusations.

Quant à sa défaite à Londres, il y a trois ans, le gouvernement nigérian y aurait sa part de responsabilité. Un avocat conseillant la Banque centrale nigériane, qui sera l’une des premières cibles de P&ID en cas de victoire, confie à Jeune Afrique que l’État ne s’est rendu compte que tardivement de l’enjeu de cet arbitrage, et s’est donc défendu avec un manque d’entrain qui lui a gravement nui. Selon lui, l’État aurait par exemple pu obtenir que les arbitres siègent au Nigeria plutôt qu’en Angleterre s’il s’était davantage battu pour cela. Pourtant consciente de l’appel à venir, la source estime qu’il sera « compliqué » de ne pas régler la facture. Reste à savoir si le débat provoqué par cette affaire contribuera à faire évoluer l’arbitrage en Afrique.


Un besoin d’arbitres africains

Au-delà du sujet de l’égalité des chances, la faible présence d’arbitres africains au sein des instances internationales nuirait-elle concrètement aux intérêts des parties africaines ? Oui, selon l’avocat nigérian Abdul Jinadu, qui cite comme exemple un dossier dans lequel les arbitres, tous trois britanniques, ont interprété la déférence d’un témoin africain envers un aîné comme signifiant son accord tacite avec celui-ci.

« En réalité, il exprimait son désaccord, mais avec politesse, comme le veut sa culture. Le tribunal ne l’a tout simplement pas compris », se souvient l’avocat, sans préciser la nationalité du témoin ni le dossier, pour des raisons de confidentialité.

Selon lui, avoir un arbitre qui connaît le pays du litige permet d’éviter ce genre de raté. Dans le cas P&ID, le seul des trois arbitres à avoir rejeté la sentence de 6,6 milliards était d’ailleurs le seul Nigérian.

Bayo Ojo, ancien procureur général du pays, a reconnu le Nigeria coupable dans ce dossier, mais a considéré qu’une telle somme ne pouvait être requise, la valeur théorique du contrat devant être selon lui revue à la baisse du fait des conditions difficiles de travail dans le delta du Niger, site du projet. Il a, pour sa part, chiffré les dommages à 250 millions de dollars. De quoi faire de lui, pour les opposants au jugement rendu, le modèle d’un arbitrage africain conscient des réalités du terrain.

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